Buenas a todos.
En esta entrada, resurge un viejo trabajo que expuse junto con compañeros de la materia teoría del delito en cuanto a la polémica sanción del art. 193 bis del C.P. (picadas ilegales). En él hago un pequeño análisis respecto de dos posibilidades que se presentaron. Primero ver el tipo penal como una tentativa de delito culposo, la cual veo como más acertada. Segundo verlo como una cierta aplicación de responsabilidad objetiva toda vez que se aplica el dolo eventual como una presunción iure et de iure.
Espero que lo lean y comenten algo!!!
Saludos
193 bis – como tentativa de delito culposoA partir del artículo 42 del Código Penal, se prevé que para poder penar la tentativa, debe tratarse de un delito doloso, toda vez que se hace referencia al fin del accionar del sujeto en cuanto a la consecución de un resultado determinado.
Consecuentemente con aquella definición, debería decirse que los delitos culposos carecen de un período causal que pueda calificarse como tentativa, ya que el sujeto no realiza la conducta en búsqueda de la concreción de un resultado disvalioso para el derecho penal, sino que actúa determinado o motivado hacia otro fin. El resultado se produce sin ser buscado. Por ende, si el agente no persigue un fin disvalioso, debe concluirse que la conducta carece de todo acto preparativo, de ideación y de principio de ejecución.
La doctrina, haciendo esta elaboración, ha optado por desechar la tentativa del delito culposo. Véase Bacigalupo por ejemplo.
Sin embargo, esta posición puede recibir alguna crítica, ya que relega la punibilidad de la conducta (disvaliosa en cuanto a infringir un deber objetivo de cuidado) a la producción azarosa de un resultado. Más aún cuando dicha circunstancia aleatoria, también puede corroborarse en los delitos dolosos. En efecto, la concepción de la tentativa acabada, supone la ejecución de todos aquellos actos que, una vez efectuados por el sujeto, producen la pérdida de la revocabilidad de la conducta. Lo que suceda de allí en más, no depende del sujeto, y es por ello que la tentativa acabada en los delitos dolosos es punible.
Ahora bien, esta contradicción de impunidad y punibilidad en uno y otro caso, puede ser visto como una incompatibilidad en el espíritu de la norma.
La afectación de un bien jurídico (o protección – siempre posterior!) no debe ser tenido como único fin del sistema penal. Tanto es así, que la tentativa del delito doloso puede incluso no lesionar bien jurídico alguno. No siempre, por ejemplo, el que quiere matar comete una lesión. Bien puede no llegar siquiera a hacer daño.
Por ello, el estudio debe efectuarse siempre en conjunción con el fin de no apartarse de la conducta adecuada a derecho.
El suponer al derecho penal, como un sistema de aplicación de ultima ratio, merece adoptar un visión panorámica del conflicto, analizando las circunstancias en las que se produce, por las que se produce, y la relevancia que éste tenga en cuanto a los bienes afectados, y a la sociedad en conjunto.
El estudio sobre la punibilidad de la tentativa, por lo dicho, debería partir de un análisis conjunto de lo que se dieron en llamar teorías subjetivas (Tribunal del Imperio) y formales de la tentativa (Von Lizst, Schmidt, Feuerbach). Mientras las primeras elaboran un pensamiento en el cual la antijuridicidad de la tentativa es la contradicción a una norma de comportamiento (su punibilidad no dependerá de si resulta idónea, inidónea, peligrosa o no), las segundas apuntan al comienzo de la acción disvaliosa, subsumida bajo el supuesto de hecho del delito como típica, y cuya conclusión, podría y debería producir el resultado antijurídico. Esto es, que si bien debe juzgarse la conducta, contraria al comportamiento conforme a derecho, la misma debe tener relevancia en el plano de la salvaguarda de bienes jurídicos, estudiados en conjunto, existiendo la posibilidad de que si bien la misma puede reflejar una lesión, su resultado puede haber conllevado la protección de otros bienes aún más importantes (valoración objetiva, en principio independiente de la consideración del sujeto activo, ya que podría incluso desconocerla).
De la consideración de este análisis, surgen aquellas conductas que el legislador considera deben ser penadas, tanto desde el punto retributivo, como preventivo. La justificación en la tipificación son las cuestiones de “política criminal”; las mismas se basan en las consecuencias que trae aparejada la prohibición (o la no prohibición) de una conducta en el desenvolvimiento de las relaciones sociales, y la adopción y recepción por parte de los agentes que la integran.
Política criminal y tentativa
Como ya se adelantara al principio, no existe una elaboración dogmática por la cual se impida la previsión de una sanción para la tentativa en los delitos culposos. Su estructura causal de la conducta presenta el mismo plano que en la de los delitos dolosos, por ende, sería incorrecto negarla diciendo que no puede determinarse el principio de ejecución.
El incumplimiento de la conducta debida, ya sea por negligencia, imprudencia o impericia en el cumplimiento de los deberes a su cargo, arte o profesión, requerida por el tipo penal para que se configure, marcan el principio de ejecución de la conducta disvaliosa. El resultado es una mera consecuencia de ello. Por ende, el primer acto del sujeto activo, que se aparte de esa comportamiento exigido por el derecho (juicio objetivo) delimitará el comienzo de la acción típica. En palabras de Stratenwerth “El fenómeno de la tentativa del delito doloso se corresponde en el ámbito del delito culposo con los casos en que el autor infringe el deber de cuidado que le incumbe, es decir, realiza el desvalor de acción pero, a pesar de ello, no se produce el desvalor de resultado. En estos casos el comportamiento casi siempre es impune”
La inaplicabilidad de la tentativa en los delitos culposos, por lo expuesto, no puede derivar de la incomodidad de probar una circunstancia de hecho que exponga el momento en que se produce el comienzo de ejecución de la conducta prescripta. Sí en cambio, encuentra sustento desde el análisis de la política criminal.
La punibilidad de la conducta, como ya dijéramos, debe estar avalada por una consecuencia positiva en el ámbito de las relaciones sociales (prevención general positiva), y en la sujeción de las personas a la norma (prevención general negativa), otorgándole a ésta, legitimidad en cuanto a su aplicación.
Sin embargo, es dable destacar que el sistema culposo adolece, desde el principio, de la posibilidad de motivación en la norma por parte del sujeto activo; ello desde la estructura actual, en la que la finalidad hace referencia al resultado. Mal entonces, pretender que mediante la sanción de dichas conductas, pueda lograr enviar un mensaje, desde el punto de vista preventivo, al resto de la sociedad. Peor aún, si ya no exigiera la consumación de un resultado lesivo. Extendería tan ampliamente el ámbito de aplicación y punición del derecho penal, que absolutamente nadie podría quedar exento de responsabilidad penal en algún momento de su vida.
Righi, categóricamente explica sobre el tema “Las objeciones son por consiguiente de política criminal, pues aunque nada impide dogmáticamente la incriminación de todas las tentativas culposas, desde la óptica de la prevención general positiva, por la ubicuidad del comportamiento defectuoso que se pondría de manifiesto, ni serviría a la norma que ordena omitir el obrar que cognosciblemente realiza el tipo, ni tampoco al poder de impresionar de la pena”.
La persona no sólo pierde la previsión de las consecuencias de su accionar, sino que ante la imposición de una pena, no sentiría más que indignación y miedo ante un ámbito de punibilidad irrestricto por sobre la mismísima condición humana (como reza la frase “errar es humano”).
Soluciones alternativas a un sistema inaplicableSiendo el derecho penal (en cuanto a la aplicación de una pena) la solución más intensa en la desaprobación de una conducta que conoce el ordenamiento jurídico, y que por ende, desde la visión del principio de proporcionalidad, impediría su aplicación para la prevención de los delitos culposos que carecen de un resultado lesivo, nada obstaría a la posibilidad de intervención de otro tipo de sistema legal, incluso de la justicia contravencional.
En el tema que nos compete, la infracción a las normas de conducta en la conducción de vehículos automotores, la previsión de aquellas conductas que el legislador ha considerado disvaliosas, y que no produjeran una lesión a los bienes jurídicos de las personas en general, ha quedado en competencia de la justicia contravencional, previendo un sistema de faltas para el manejo imprudente de un rodado.
Sin embargo, con la sanción de la nueva ley del Congreso, por la cual se incorpora al plexo normativo del Código Penal el tipo penal de las picadas ilegales, el legislador ha encontrado la manera de convertir aquello que antes hubiese sido un simple incumplimiento a los deberes objetivos de cuidado en el manejo de vehículos automotores, en un delito, por configurarse una lesión, ya no a personas en particular (integridad física de aquel o aquellos sobre los que se produce el resultado lesivo), sino a nivel general, invocando el peligro de que aquel resultado se produzca.
El problema que encubre esta solución
Esta solución, no puede ser tomada sino, como una forma alternativa de punibilidad de la tentativa del delito culposo (futuro delito culposo). Ello se deriva de que el texto legal, lo que en realidad está haciendo (a nuestro entender), es marcar el principio de ejecución de la conducta posiblemente lesiva, ya prevista por los arts. 84 y 94 del C.P.
Si bien estos artículos requieren el incumplimiento al deber objetivo de cuidado en la conducta del sujeto activo, lo hacen en forma general, integrando de esta manera, cualquier conducta imprudente que derive en tal consecuencia para el bien jurídico. Claro está que la concepción abierta de los delitos culposos (no determinar conductas en particular) es producto de la imposibilidad de previsión de las maneras en que éstas puedan darse (ya que demás está decir, son infinitas). Pero lo que sí debe quedar claro, es que cualquier conducta que infrinja este precepto normativo, debe quedar subsumido en éstos artículos (cuando de lesiones – lesión y homicidio – se trate).
Consecuentemente, la prescripción de una norma legal que estime una conducta en la cual el agente actúe en forma imprudente o negligente, no debe ser analizada como una norma independiente, sino como una circunstancia particular de la norma general. La especificidad se podrá deber a cuestiones coyunturales, a prácticas habituales, o mejor dicho, a estudios estadísticos por lo cuales se determine que de tal o cual conducta sea más o menos previsible la producción de un resultado lesivo.
Debe entenderse, que cualquier acto imprudente puede derivar en una lesión a algún bien jurídico protegido. Lo que justamente lleva al legislador a prescribir uno en particular, es la alta probabilidad de que ello ocurra, anteponiéndose a la consumación del resultado, y habilitando la punibilidad al principio de ejecución de la conducta típica.
Stratenwerth expone “…, es posible llegar a esa punibilidad por otros caminos. En primer lugar, prohibiendo – así por ejemplo, en el derecho de tráfico – acciones que por lo general son peligrosas y amenazándolas con pena sin tomar en cuenta si, en el caso concreto, se puede o no hablar de la producción de un riesgo (como el exceso de velocidad). De esta forma, la amenaza penal, como es fácil de comprender, va considerablemente más allá del propio comportamiento contrario al deber. Por otra parte, existe la posibilidad de conminar con pena la puesta en peligro culposa.”
El mismo auto prosigue diciendo “Pero también aquí ocurre que la ‘tentativa’ no resulta precisamente afectada: el que con velocidad excesiva atraviesa un cruce de calles que se podía percibir como tal, lesiona su deber de cuidado, es decir, realiza el disvalor de acción aún cuando, como consecuencia de la casual ausencia de otro vehículo, no se haya producido peligro alguno para nadie”
La única diferencia que presentan los arts. 84 y 94 con el nuevo 193bis (todos del C.P.), es la necesidad del resultado que en uno se requiere para la consumación mientras que para el otro le es indiferente. Y es justamente en esta indiferencia en que radica la consideración del “delito de peligro” como una especialidad en la punibilidad de una tentativa de delito culposo.
Si de acuerdo al art. 42 C.P. la no producción del resultado tiene que darse por circunstancias ajenas al sujeto activo (para los delitos dolosos), nada impide pensar que en aquellos tipos de delitos culposos en los que no se configura el resultado por una cuestión azarosa (toda vez que el agente hizo lo posible para que el resultado lesivo se configure), y teniendo en cuenta la alta probabilidad de que aquello podría haber ocurrido, puedan resultar punibles. De lo contrario, quedarían atraídos al sistema penal, sólo aquellos que hubiesen tenido “mala suerte”.
En efecto, nótese que el legislador, al incorporar este tipo penal, prevé la misma sanción tanto para aquellos casos en los que el resultado no se produce, como para aquellos en los que el sujeto provoque, con su conducta imprudente, lesiones de carácter gravísimo. De allí que claramente se puede derivar que lo que se trata de hacer con este artículo, es despejar a la dogmática penal de esa cuestión azarosa. Y la eliminación de dicha circunstancia ajena al sujeto, no es más que la aplicación de la tentativa en los delitos culposos.
193 bis – como dolo eventual 
La nueva incorporación del art. 193bis al texto del Código Penal resulta de la preocupación por parte de los legisladores nacionales del creciente florecimiento de conductas indiferentes al respeto por la norma en el manejo de vehículos automotores, poniendo en peligro constante y concreto la vida de las personas en la vía pública.
Pero el nuevo delito de peligro, por el cual se prescriben las picadas y las maniobras de destreza en el uso de vehículos automotores, sin la debida autorización, debe ser analizado, a la luz del estudio de la dogmática penal, en conjunto con las demás normas que integran el plexo normativo.
En primer lugar, debe destacarse que en los delitos de peligro, el tipo prevé la realización de una conducta dolosa (en la mayoría de los casos) como presupuesto para la punibilidad del mismo. Esto implica, que el sujeto actúe con la intención de realizar la conducta, de acuerdo a los conocimientos que de los elementos normativos posee. Vulgarmente, el hacer, el querer hacer y el saber qué se hace.
Para el caso en estudio, esto se traduce, en que el sujeto quiera realizar una conducta que sabe imprudente -quiere correr picadas- reconociendo el disvalor de la misma.
Ahora bien, el tipo, implícitamente, también reconoce en el sujeto, una indiferencia en cuanto al peligro que la conducta genera. Esto es una particularidad de los delitos de peligro en concreto, ya que se sabe que de determinado accionar, puede resultar una lesión a un bien jurídico en particular. Aquí, es claro que se pone en jaque la integridad física de las personas que eventualmente puedan encontrarse ante el actuar imprudente de este sujeto.
Dicha indiferencia, por ende, debe necesariamente tomarse como un actuar doloso, pero de dolo eventual. El reconocimiento de una circunstancia de hecho, queda determinada por su peligrosidad objetiva. Esto es decir, que del actuar disvalioso, se sabe que sí o sí se está poniendo en riesgo un bien jurídico en particular, determinado por la norma.
No entran en consideración aquí, circunstancias personales del sujeto activo que hagan presuponer la conducta como peligrosa o no, sino que independientemente de ello, el peligro queda conformado por la sola conducta disvaliosa.
Pitlevnik explica, citando a Sancinetti, “… que en los delitos de peligro concreto el autor debe representarse como probable el resultado y que por ende, quien actúa con la representación de un peligro concreto, tiene dolo eventual de lesión […] el conocimiento del riesgo mismo importa, como se dijo, dolo eventual de lesión”
Esta dualidad que integra el delito doloso de peligro, hace aparecer un verdadero problema en aquellos casos en que el resultado se produce.
Si tomamos la producción de un resultado lesivo, como el encadenamiento de conductas del sujeto activo, que en forma causal (independientemente de la subjetividad del mismo) conducen a dicho resultado, deberíamos concluir que si el sujeto comenzó la ejecución de la conducta, con indiferencia en cuanto a la puesta en peligro del bien jurídico, consecuentemente debe decirse que también le es indiferente la lesión en sí.
Para el caso en que una persona lesione a otra, en circunstancia de estar corriendo una picada, de acuerdo con esta postura, debería concluirse que siempre lo hace a título de dolo eventual. El delito de peligro propuesto por el art. 193bis se antepone en una relación temporal a los delitos previstos por los arts. 84 y 94 C.P., lo que conlleva a suponer que si la persona primero realiza la conducta con indiferencia de la producción del resultado (por las condiciones objetivas impuestas por el delito de peligro concreto), luego no pueda, o por lo menos, a nuestro modo de verlo, no debería considerarse que al sujeto no le era tan indiferente, sino que confiaba en que podría haberlo evitado.
Evidentemente, la interposición previa en el espacio temporal de una conducta dolosa, hace inviable la aplicación del tipo culposo.
Dogmáticamente, se estaría eliminando indiscriminadamente el análisis del aspecto subjetivo en la realización de la conducta. Mínimamente, se le impondría una carga probatoria de imposible cumplimiento para el incuso.
Una valoración similar a la que establece el Código Civil en cuanto a la existencia de una posible responsabilidad objetiva, vulnera el principio constitucional de culpabilidad, y atenta contra los mismos fines del Derecho Penal.
enciones. 
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